Il datore di lavoro che intende concedere ai propri dipendenti la possibilità di lavorare in smart working deve osservare le disposizioni che prevedono l’obbligo di stipulare un accordo individuale con il lavoratore. Per espressa volontà legislativa, gli incentivi di carattere fiscale e contributivo eventualmente riconosciuti in relazione agli incrementi di produttività ed efficienza del lavoro subordinato (c.d. Detassazione e decontribuzione dei premi di risultato) sono applicabili anche quando l’attività lavorativa sia prestata in modalità di lavoro agile.
Sul diritto a ricevere i buoni pasto anche durante i periodi di attività svolti in smart working, si è pronunciato il Tribunale di Venezia, che, nel disciplinare il lavoro agile, riconosce al lavoratore il diritto ad un trattamento economico e normativo non inferiore a quello complessivamente applicato nei confronti dei lavoratori che svolgono le proprie mansioni esclusivamente all’interno dell’azienda. Non si tratta quindi di un elemento della retribuzione, né di un trattamento, comunque, necessariamente conseguente alla prestazione di lavoro in quanto tale, ma piuttosto di un beneficio conseguente alle modalità concrete di organizzazione dell’orario di lavoro. Se così è, i buoni pasto non rientrano sic et simpliciter nella nozione di trattamento economico e normativo che deve essere garantito in ogni caso al lavoratore in smart working.
Il fatto che non sussista un vero e proprio diritto al buono pasto per il lavoratore in smart working, non esclude che il datore di lavoro possa comunque corrisponderli al dipendente che presta l’attività al di fuori della sede di lavoro (salvo che la contrattazione collettiva o l’accordo individuale non prevedano la totale esclusione) usufruendo dell’esenzione fiscale di cui all’art. 51, c. 2 lett. c) del TUIR (fino a 4 euro se cartacei e fino a 8 euro se informatici), come confermato anche dall’Agenzia delle entrate, con la risposta all’interpello n. 956-2631/2020. L’Agenzia delle entrate è giunta a questa conclusione richiamando l’art. 4 del Decreto del MISE 7/06/2017 n. 122 che, regolamentando i servizi sostitutivi di mensa, ha stabilito, tra le altre cose che, il buono pasto può essere corrisposto da parte del datore di lavoro in favore dei dipendenti assunti, sia a tempo pieno che a tempo parziale, anche se l’articolazione dell’orario di lavoro non preveda una pausa pranzo. Secondo l’interpello tale previsione tiene conto della circostanza che la realtà lavorativa è sempre più caratterizzata da forme di lavoro flessibili, come appunto lo smart working.
Come espressamente indicato nella definizione legislativa, al fine di poter attuare tale modalità di svolgimento della prestazione di lavoro, è necessario che vi sia un accordo tra datore di lavoro e dipendente. Secondo quanto stabilito dalla legge 81/2017 l’accordo è stipulato per iscritto ai fini della regolarità amministrativa (ad esempio per agevolare i controlli degli organi ispettivi) e della prova (quindi ad probationem e NON ad substantiam, pertanto, la mancanza della forma scritta non comporta la nullità dell’accordo). Inoltre, non può essere imposto dal datore di lavoro né può essere una pretesa del lavoratore. Può essere stipulato sia in sede di assunzione sia durante il rapporto di lavoro.
Anche il Protocollo Ministero del lavoro – sindacati ribadisce tale concetto precisando che l’adesione al lavoro agile avviene su base volontaria ed è subordinata alla sottoscrizione di un accordo individuale, fermo restando il diritto di recesso ivi previsto. L’eventuale rifiuto del lavoratore di aderire o svolgere la propria prestazione lavorativa in modalità agile non integra gli estremi del licenziamento per giusta causa o giustificato motivo, né rileva sul piano disciplinare.
L’accordo può essere a termine o a tempo indeterminato. In caso di accordo a tempo indeterminato, il recesso può avvenire con un preavviso non inferiore a 30 giorni.
Nel caso di lavoratori disabili (L. 68/1999) il termine di preavviso del recesso da parte del datore di lavoro non può essere inferiore a 90 giorni, al fine di consentire un’adeguata riorganizzazione dei percorsi di lavoro rispetto alle esigenze di vita e di cura del lavoratore.
In presenza di un giustificato motivo, ciascuno dei contraenti può recedere (dall’accordo) prima della scadenza del termine nel caso di accordo a tempo determinato, o senza preavviso nel caso di accordo a tempo indeterminato. Il caso più ricorrente si ha quando il datore di lavoro ritenga che il lavoro che sta compiendo a distanza il lavoratore debba essere completato in azienda poiché solo in sede vi sono gli strumenti necessari.
È bene tenere in considerazione che il recesso riguarda l’accordo per lo smart working e non il rapporto di lavoro. Infatti, quest’ultimo, anche dopo il recesso dallo smart working, continua regolarmente come originariamente pattuito (con la lettera di assunzione), con la conseguenza che la prestazione ritorna ad essere svolta totalmente in azienda. Nell’accordo stipulato tra le parti vanno indicati:
- la durata dell’accordo, che può essere a termine o a tempo indeterminato;
- l’alternanza tra i periodi di lavoro all’interno e all’esterno dei locali aziendali;
- i luoghi eventualmente esclusi per lo svolgimento della prestazione lavorativa esterna ai locali aziendali;
- gli aspetti relativi all’esecuzione della prestazione lavorativa svolta al di fuori dei locali aziendali, anche con riguardo alle forme di esercizio del potere direttivo del datore di lavoro e alle condotte che possono dar luogo all’applicazione di sanzioni disciplinari nel rispetto della disciplina prevista nei contratti collettivi;
- gli strumenti di lavoro;
- i tempi di riposo del lavoratore e le misure tecniche e/o organizzative necessarie ad assicurare la disconnessione;
- le forme e le modalità di controllo della prestazione lavorativa all’esterno dei locali aziendali, nel rispetto di quanto previsto sia dall’art. 4, legge 300/1970 (Stat. Lav.), sia dalla normativa in materia di protezione dei dati personali;
- l’attività formativa eventualmente necessaria per lo svolgimento della prestazione di lavoro in modalità agile;
- le forme e le modalità di esercizio dei diritti sindacali.
Il lavoratore che svolge la prestazione in modalità di lavoro agile ha diritto ad un trattamento economico e normativo non inferiore a quello complessivamente applicato, in attuazione dei contratti collettivi (come definiti dall’art. 51, D.lgs. 81/2015), nei confronti dei lavoratori che svolgono le medesime mansioni esclusivamente all’interno dell’azienda. Con l’accordo per il lavoro agile non viene modificata la posizione del lavoratore né le sue mansioni assegnate in sede di instaurazione del rapporto di lavoro.
In base al Protocollo Ministero del lavoro – sindacati, ciascun lavoratore agile ha diritto, rispetto ai lavoratori che svolgono le medesime mansioni esclusivamente all’interno dei locali aziendali, allo stesso trattamento economico e normativo complessivamente applicato, anche con riferimento ai premi di risultato riconosciuti dalla contrattazione collettiva di secondo livello, e alle stesse opportunità rispetto ai percorsi di carriera, di iniziative formative e di ogni altra opportunità di specializzazione e progressione della propria professionalità, nonché alle stesse forme di welfare aziendale e di benefit previste dalla contrattazione collettiva e dalla bilateralità.
In merito alle comunicazioni obbligatorie previste agli enti, al Ministero del lavoro devono essere comunicati solo i nominativi dei lavoratori e la data di inizio e di cessazione del lavoro agile. Non deve più essere invece allegato l’accordo individuale. In sostanza rimane l’obbligo di stipula ma non quello di invio.
La modulistica è stata predisposta a luglio 2023 dopo l’entrata in vigore della legge 85/2023 di conversione del c.d. Decreto lavoro che ha differito a fine 2023 il diritto al lavoro agile. La comunicazione deve essere effettuata entro 5 giorni dalla stipula dell’accordo, trattandosi di una mera trasformazione delle modalità di svolgimento della prestazione lavorativa, come evidenziato dal Ministero del lavoro.
Il datore di lavoro deve fornire al lavoratore un’adeguata informativa circa il corretto utilizzo delle attrezzature/apparecchiature eventualmente messe a disposizione nello svolgimento della prestazione in modalità di lavoro agile, assicurandosi che detti strumenti siano conformi al D.Lgs. 81/2008 (Titolo III) nonché alle specifiche disposizioni legislative e regolamentari di recepimento delle direttive comunitarie di prodotto, facendosi carico di garantire nel tempo la permanenza dei requisiti di sicurezza con un’adeguata manutenzione.
Lo svolgimento della prestazione di lavoro in modalità agile non fa venir meno il possesso dei requisiti oggettivi (lavorazioni rischiose) e soggettivi (caratteristiche delle persone assicurate) previsti ai fini della ricorrenza dell’obbligo assicurativo, rispettivamente, dagli artt. 1 e 4, n. 1, D.P.R. 1124/1965. Ne consegue che l’analisi della lavorazione eseguita in modalità di lavoro agile non differisce da quella normalmente compiuta in ambito aziendale, ai fini della riconduzione al corretto riferimento classificativo da adottare.